Genel Olarak,
Türk toplumunun temeli olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında düzenlenen ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin de koruması kapsamında bulunan aile, temelde, eşler ile çocukların oluşturduğu bir bütündür. Türk Hukukunda karşı cinsten bireylerin bir araya gelerek oluşturduğu aile birliğinin sona erme sebeplerinden biri de tarafların boşanmasıdır. Boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte kural olarak kadın, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Anne ve baba arasındaki evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde tarafların müşterek çocukları ise, babanın soyadını taşımaktadır. Peki, boşanan anne çocuğuna soyadını verebilir mi?
Hukuki Süreç
Boşanan annenin, çocuğuna kendi soyadının verilmesini talep etmesi konusunda, birtakım hukuki süreçlerin açıklanması gerekir:
I. Anayasa Mahkemesi Kararı–Soyadı Kanunu’na İlişkin İptal Hükmü
- Resmî Gazete : 14.02.2012
- İptal Gerekçesine Konu Haklar : AY. madde 10, 41 (Eşitlik Hakkı, Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları)
- İptalden Önceki Durum : Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır.
- Karar : AYM, çocuğun soyadını seçme hakkının, velayet hakkı kapsamında yer aldığını belirterek; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medenî Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi uluslararası hukuk belgelerinde de kadın-erkek eşitliğini düzenleyen hükümler olduğuna vurgu yapmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da çok geçerli nedenlerin varlığı dışında, yalnızca cinsiyete dayalı bir farklı muamelenin ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini belirten mahkeme, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayrım yapılması sonucunu doğuracağını ifade ederek, yukarıdaki kuralı iptal etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin, ana ve baba boşandıktan sonra çocuğun soyadını belirleme hakkını babaya veren düzenlemeyi iptal etmesinden sonra, boşanan anneler, çocuklarının soyadının kendi soyadları ile değiştirilmesi için yargı makamlarına başvurmaya başlamıştır. Emsal bir olayda, boşanma davası neticesinde velayet hakkı kendisine verilen anne, çocuğunun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesini talep etmiş ve talebi, yerel mahkeme tarafından kabul edilse de Yargıtay tarafından, doğru nesepli çocuğun babanın ve dolayısıyla ailenin soyadını taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin annede olmasının soyadında herhangi bir değişikliğe neden olamayacağı; babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı, usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının da değişmeyeceği belirtilerek bozulmuştur.
II. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Soyadı Kanununun 4/2. Maddesindeki, yukarıda belirttiğimiz ‘’evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği soyadı alır’’ cümlesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra, zaruri nedenlerle velayetin anneye bırakılması hallerinde ‘’velayet hakkına sahip annelerin çocuklarına kendi soyadlarını vermek için bir çaba içine girip bu tür soyadı değişikliği davalarını açtıkları görülmektedir.’’ İfadesiyle (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu- 2013/18-1755 E., 2015/1039 K., 13.3.2015 T.) yerel mahkemelerce davanın kabulü ve akabinde verilen bu yönde verilen direnme kararlarını bozmuştur. Kararlarda özetle,
‘’ Soyadı Kanunu madde 4/2’nin, Yasanın genel gerekçesinden de anlaşılacağı gibi Soyadı Kanununun, ilk defa soyadı alınması ile ilgili olduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 321. maddesindeki hüküm karşısında, bu kuralın günümüzde sadece bazı istisnai durumlarda uygulanabilmesinin söz konusu olduğu Anayasa Mahkemesince de kabul edilmektedir.
…
O halde Hukuk Genel Kurulunun 25.12.2013 gün ve 2013/18-464 E. 2013/1698 K. sayılı kararında da benimsendiği üzere, bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun doğum tarihinde annesi ile babasının evli olup olmadığına bakmak gerekir. Doğum gününde anne ve baba evli ise çocuk babanın, diğer bir anlatımla ailenin soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra onun soyadını velayet hakkına vesair nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanunu’nun 321. maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak çocuk, ergin olduktan sonra Türk Medeni Kanunu’nun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir.
…
Yargı mercileri bu durumu gözeterek anne ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.’’
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 19.6.2015 T. ve 2013/18-2352 E. 2015/1710 K. Sayılı kararında da özetle; TMK madde 321 gereği ana ve babası evli iken doğan çocuğun babasının soyadını taşıyacağı, çocuğun başka bir soyadı almasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Soyadı Kanunu’nun 4. Maddesi’nin, ilk defa soyadı alınması ile ilgili düzenlemeler içerdiğine, ana ve babanın boşanmasından sonra annenin, çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi taleplerinde, bu maddenin uygulanmayacağına karar vermiştir.
YHGK kararları özetle, boşanma sonrası velayet hakkı kendisine tevdii edilen annenin, küçüğün soyadını kendi soyadı ile değiştirmesinin mümkün olmadığına karar vermiştir.
III. Anayasa Mahkemesi, boşanma sonrası velayet hakkı anneye verilen çocuğun soyadı konusunda açık bir düzenleme olmadığını belirterek, talebi reddedilen başvurucu hakkında hak ihlali kararı vermiştir.
- Resmî Gazete : 02.10.2015
- İptal Gerekçesine Konu Haklar : AY. madde 20
(Aile Hayatına Saygı Hakkı)
- Karar : AYM, boşanma sonrası velayeti anneye verilen çocuğun soyadının ne olacağı konusunda açık bir düzenlemenin bulunmaması ve farklı yargısal kararların verildiğine dikkat çekmiştir. Mahkemelerce gerekçe olarak gösterilen, Türk Medeni Kanunu madde 321 “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadını taşır.’’ Hükmünün, belirlilik şartını sağlamadığını ifade etmiştir.
Medeni Kanun veya özel kanunlarda evlilik birliğinin sona ermesi halinde çocuğun soyadının tespiti ve düzenlenmesi konusunda özel bir düzenlemenin yer almadığına vurgu yapan Mahkeme, müdahalenin kanunilik unsurunu taşımadığına karar vererek, aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verdi.
IV. Boşanan Anne, Hangi Koşullarla Çocuğuna Kendi Soyadının Verilmesini İsteyebilir?
Mahkemeler, boşanmış ve velayet hakkı sahibi annelerin çocuklarına kendi soyadının verilmesi taleplerini reddederken ‘’Türk Medeni Kanunu madde 321’e’’ dayanmışlardır. Ancak Anayasa Mahkemesi, III. Başlıkta yer verdiğimiz hak ihlali kararıyla bu müdahalenin kanunilik unsuru taşımadığına karar vermiştir. Bunun üzerine yargı makamları, belli koşullarla, boşanmış ve velayet hakkı sahibi annelerin soyadı değişikliği taleplerini olumlu karşılamaktadır. Bu koşulları şu şekilde özetleyebiliriz:
1. Velayet hakkı anneye verilmiş olmalıdır.
Boşanan annenin, çocuğuna kendi soyadını verebilmesini talep edebilmesi için, öncelikli ve ilk temel koşul, velayet hakkının anneye verilmiş olmasıdır. Zira, çocuğun soyadının belirlenmesi konusu, velayet hakkı kapsamındaki bir yetkidir.
2. Velayeti anneye verilen küçüğün, anne soyadını alması, onun üstün yararına aykırı olmamalıdır.
Bir annenin, yalnızca velayet hakkı sahibi olması, onun, çocuğunun soyadını kendi soyadı ile değiştirmesi için yeterli görülmemiştir. Buna göre boşanan anne, sırf velayet hakkına dayanarak, çocuğunun soyadının değiştirilmesini talep edemez. Soyadı değişikliğinin, çocuğun yüksek yararına da uygun olması gerekir. Çocuğun yüksek menfaati kriteri, çocuğa ilişkin hukuki değerlendirmelerde hayati önemi haiz bir konu olarak karşımıza çıkmaktadır. Türkiye, Birleşmiş Millet Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ ye taraftır ve bu sözleşme, 02.09.1990’da yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin birçok maddesi ‘’çocuğun yüksek yararı’’ kriterine özellikle ve önemle değinmiştir. Sözleşmenin 18/1. Maddesi:
‘’ Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana-babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana-babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler her şeyden önce çocuğun yüksek yararını göz önünde tutarak hareket edeceklerdir. ‘’
Ana ve baba boşandıktan sonra çocuğa annenin soyadının verilmesi de çocuğun yüksek yararına uygun düşmelidir. Çocuğun yüksek yararı kriterini belirlemek, her bir somut olayda elbette ki mahkemenin takdirinde olup, mahkemenin takdir hakkını hukukun gereklerine uygun kullanmaması nedeniyle oluşabilecek hak ihlalleri için, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabilecektir. Bireysel başvuru gerek süre bakımından gerekse de içerik bakımından dikkat edilmesi gereken önemli kriterlere sahiptir. Bireysel başvuru hakkı konusunda detaylı bilgiye, Hukuk Büromuzun https://www.tuzelgulsen.av.tr/calisma-alanlarimiz/bireysel-basvuru-hukuku/ sayfasından ulaşabilirsiniz.
3. Soyadı Değişikliğinde Çocuğun Üstün Yararı Kriterine Yargının Bakışı
Yargıtay’ın aşağıda alıntıladığımız kararına göre, boşanmış anne, hiçbir gerekçe göstermeden, sırf velayet hakkına dayanarak çocuğunun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesini talep edemez. Soyadı değişikliğinde üstün yarar yoksa, soyadı değişikliği talepli dava reddedilecektir. Üstün yarar kriterine örnek olarak; babanın ilgisizliği, çocukla şahsi ilişki kurmaması, tüm görevlerin anne tarafından yerine getirilmesi örnek olarak verilebilir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 21.10.2019 tarih ve 2019/6722 E. 2019/10404 K. Sayılı ilamına göre:
‘’ …. Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi dosya kapsamı ve davalı babanın temyize cevap dilekçesindeki beyanlarından çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olacağı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.’’
V. Sonuç ve Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolu
Velayet hakkı sahibi boşanmış anne, çocuğunun soyadının, kendi soyadı ile değiştirilmesini talep edebilir. Soyadı değişikliği için açılan davada sürecin titizlikle takibi önemlidir. Açılan davanın olumlu sonuçlanmaması halinde, koşulları mevcutsa, hak ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabilecektir. Anayasa Mahkemesi, konuya dair verdiği son kararlarında; mahkemelerin, annenin soyadının çocuğa verilmesinin, nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenirliği ve istikrarı üzerinde nasıl bir olumsuz etkide bulunacağını açıklamadıkları gerekçesiyle, kadın eş için haklı nedenlerin bulunması halinde dahi çocuğun soyadını belirleme imkânı tanımayan uygulamaların ölçülü olmadığına karar vermektedir.
Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru önemli usuli ve teknik koşullara tabi olup, sürecin titizlikle takibi, hak kaybına uğranılmaması açısından önem taşımaktadır. Tüzel Gülşen Hukuk Bürosu, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru alanında hukuki hizmet sunmakta olup, çalışma alanımıza dair detaylı bilgiye, https://www.tuzelgulsen.av.tr/calisma-alanlarimiz/bireysel-basvuru-hukuku/ internet sitemizden ulaşabilirsiniz.
AVUKAT DERYA TÜZEL